Enquanto Gilmar Mendes definiu conciliação sobre o tema, Indígenas não abrem mão da derrubada do marco temporal sob argumento de marco “ancestral”
Por Bruna Aragão
Sem data marcada, a discussão acerca do marco temporal voltará ao plenário do Superior Tribunal Federal (STF). Um pedido de destaque, ou seja, mais tempo para análise, do presidente da Corte, ministro Roberto Barroso, no dia 3 de maio, retirou a decisão do tema do âmbito virtual para ser discutida e deliberada em plenário físico. Na ocasião, a Corte verificará a decisão do ministro Gilmar Mendes (relator) em suspender todos os processos que tratam da Lei do Marco Temporal (14.701 de 2023) que, mesmo derrubada pelo STF, ainda é pauta da luta dos indígenas.
A principal diferença entre um julgamento no plenário físico e no virtual é a discussão do tema. No virtual, os ministros registram seus votos, sem articular sobre o tema. Os magistrados votam por acompanhar ou divergir do voto do relator e explicam o entendimento apenas em caso de divergência ou de determinação complementar à relatoria.
A tese do marco temporal, defendida por proprietários de terras, estabelece que os indígenas só teriam direito às terras que estavam em sua posse em 5 de outubro de 1988, data da promulgação da Constituição Federal, ou que estavam em disputa judicial naquela época.
A decisão de Gilmar Mendes, relator do caso, foi tomada em 5 ações de controle concentrado apresentadas por partidos e entidades indígenas que questionam a constitucionalidade da Lei na Corte. Na decisão, Gilmar reconhece a existência de um conflito de interpretação entre o que foi determinado pelo Congresso e pelo julgamento do STF de setembro de 2023, que invalidou a tese.
O decano determinou a instauração de uma Comissão Especial com integrantes dos Poderes Executivo e Legislativo, além de representantes da sociedade civil. Ficou determinada as seguintes atribuições:
- apresentação de propostas de solução para o impasse político-jurídico;
- proposta de aperfeiçoamentos legislativos para a Lei do Marco Temporal, sem prejuízo de outras medidas legislativas que se fizerem necessárias.
Há um impasse, contudo, que deve reger a conciliação nos próximos dias. Enquanto ativistas pelos direitos dos indígenas não abrem mão da derrubada da tese, os ruralistas defendem que definir uma data para a reivindicação de terras é necessário para apaziguar as disputas.
Em meio ao embate, o reaparecimento de tragédias ambientais sustentam o argumento indígena pela derrubada da tese. No fim de abril deste ano, o desastre que acometeu o Rio Grande do Sul voltou os olhares às pautas ambientais, amplamente defendidas pelo povo indigena, mas reiteradamente desprezadas pelo Congresso Nacional — quem define as leis.
Ameaça aos povos e à atmosfera
Isabella, ativista que representa o povo Kariri, no território da Paraíba, alega que a posição do ministro em tentar uma conciliação é uma “afronta à democracia do país, visto que vai de encontro à Constituição”. Ela relembra que o STF o julgou inconstitucional anteriormente, em 27 de setembro de 2023.
Assim como o ministro Edson Fachin, os indígenas defendem que o direito à terra é originário, ou seja, anterior ao próprio Estado. O relator da época proferiu a fala em seu voto no julgamento que derrubou o marco temporal. Os ruralistas rebatem o entendimento dizendo que o STF “reconheceu o marco temporal” no julgamento do território Raposa Serra do Sol.
Na ocasião, em 2009, a Corte estabeleceu o ano da promulgação da Constituição (1988) como um marco temporal para dar decisão favorável à demarcação da terra. Contudo, Fachin, relator do processo, disse que a decisão no caso não se aplicaria, necessariamente, para todos os processos semelhantes.
O entendimento fixado pela Corte diz que “a proteção constitucional aos direitos originários sobre as terras que indígenas tradicionalmente ocupam independe da existência de um marco temporal em 5 de outubro de 1988 ou da configuração do ‘renitente esbulho’ (conflito físico ou controvérsia judicial) na data da promulgação da Constituição”.
Segundo Bella, que esteve no 20º Acampamento Terra Livre em abril deste ano, o marco temporal é uma forma de o Estado respaldar a invasão de terras por grileiros, ruralistas, mineradoras e madeireiras, como se dá com o povo Yanomami hoje.
Os indígenas Yanomami têm sido expostos ao contato com garimpeiros e madeireiros que atuam ilegalmente na região. Nos últimos cinco anos, 1657 indígenas da região morreram. Há também casos crônicos de desnutrição e doenças. O que esses povos enfrentam seria ainda mais recorrente com a validação da tese, de acordo com a ativista.
O Acampamento Terra Livre é um evento de mobilização dos povos indígenas do Brasil em torno de seus direitos constitucionais. O evento acontece anualmente e, neste ano, foi fotografado por Bella.
O pensamento da ativista é respaldado por Beradêro, co-fundador do Coletivo Peabiru e membro da tribo Puri, que argumenta que a posição do ministro é “escandalosa”. Disse que Gilmar tenta “conciliar o inconciliável”.
“A tese do Marco Temporal é flagrantemente inconstitucional, assim o próprio STF decidiu de forma colegiada”, argumentou.
Para Beradero, os prejuízos de tentar conciliar uma “relação predatória” dos ruralistas com esses territórios serão “catastróficos” também para a sociedade não-indígena, uma vez que os povos originários são guardiões da maior parte da biodiversidade do mundo.
Um estudo do Instituto de Pesquisa Ambiental da Amazônia (Ipam) de junho de 2023 estima que 23 milhões a 55 milhões de hectares de áreas nativas sejam desmatadas e possam desaparecer com a definição de um marco temporal. O resultado seria a emissão de 7,6 bilhões a 18,7 bilhões de toneladas de CO2 (gás carbônico), equivalentes a 5 anos e 14 anos de emissões do Brasil, ou a 90 anos e 200 anos de emissões dos processos industriais, respectivamente.
Bella complementa que não respaldar a pauta indigena e preservar seus territórios é mais danoso à sociedade no geral do que aos próprios povos. Não considerar a reivindicação indigena resulta em tragédias naturais, como a que ocorre hoje no Rio Grande do Sul, segundo o membro da tribo Puri.
Desde o fim de abril até a primeira quinzena de maio, o estado gaúcho se encontrava submerso em diversas localidades. Famílias ficaram sem luz, sem água potável, muitos perderam casas e até parentes e amigos. De acordo com relatório divulgado pela Defesa Civil na manhã de quinta-feira, 16 de maio, 615 mil pessoas estavam fora de casa e outras 104 estavam desaparecidas. Houve, ainda, 151 mortes.
A indígena acrescenta que o único marco temporal justo seria o de 22 de abril de 1550, quando a frota de Pedro Álvares Cabral atracou no Brasil ocupando territórios indígenas já povoados pelas tribos Tupi-Guarani. Os estudiosos argumentam que a lei 14.701 de 2023 ignora um histórico de violências contra os povos que resultaram na expulsão dos indígenas dos seus territórios, antes mesmo da Constituição.
A tese do marco temporal, segundo os estudiosos indígenas, abstrai o histórico de “etnocídio” e “espólio de terras” que marcam a construção do país. Portanto, os seus povos não ocupavam as próprias terras na data da proclamação da Constituição por terem sido expulsos das terras depois de séries de invasões e por serem considerados “extintos” pelo Estado brasileiro, durante anos.
O processo que esses povos passam hoje — Kariri, no Nordeste, e Puri, no Sudeste — é o de retomada das terras que alegam ser “ancestrais”, e não “temporais”. As consequências da validação dessa tese, que vai ade encontro com os direitos constitucionais dos indígenas e da convenção da Organização Internacional do Trabalho (OIT) — que garante aos povos indígenas o direito de autodeterminação — gerará uma enorme calamidade ambiental e acrescerá a dívida histórica do Estado com esses povos.
O Outro lado
Xico Frazão, engenheiro agrônomo e ex-presidente do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra), rebate a afirmação de Beradêro, dizendo que os produtores não querem brigar com os indígenas e nem discordam da demarcação de seus territórios.
O grande problema que rege a questão, segundo ele, é que, por uma articulação do Movimento Sem Terra (MST) e setores da esquerda agrária, há uns 15 anos atrás, começaram a “aparecer indígenas invadindo ou reivindicando terras onde já não estavam mais há cerca de 50 ou 60 anos”. Ou seja, teria surgido um suposto “movimento político acoplado ao MST de falsos-índios”, principalmente no Sul do Mato Grosso do Sul, no Paraná e no Rio Grande do Sul, suposto fato que teria criado uma “ojeriza do agronegócio ao assunto”.
O estudioso diz parecer óbvio que a data da proclamação da Constituição deve ser a referência para a definição das terras indígenas, segundo o art. 231 da Constituição, que diz pertencer aos indígenas a terra por eles tradicionalmente ocupada. Mas segundo Bella, assim como disse Gilmar Mendes em seu voto que derrubou o marco temporal, o direito à terra dos indígenas é originário, ou seja, anterior ao próprio Estado.
Na ocasião, Gilmar Mendes defendeu que a proteção constitucional aos direitos originários sobre as terras tradicionalmente ocupadas pelos indígenas independe da existência de um marco temporal e da configuração de “renitente esbulho”. Esbulho é a perda de uma terra invadida.
Na opinião de Xico, nos casos em que se possa provar que algum fazendeiro tomou as terras por violência de indígenas, mesmo antes de 1988, o marco temporal poderia não valer.
O CEO da Aprosoja (Associação dos Produtores de Soja), Wellington Rodrigues de Andrade, não concorda com o entendimento do astrônomo Xico. Ele rebate que, se provado que houve invasão, há outros procedimentos jurídicos para constatar isso e que a própria Constituição já define casos de expropriação de terras.
Para Wellington, a melhor proposta na conciliação determinada por Gilmar é que haja não só uma data objetiva para a definição do marco, mas uma indenização prévia para a área que será desapropriada.
Hoje, com a posse imemorial estabelecida na última decisão do STF sobre o tema, as terras são passíveis de expropriação, e não desapropriação, ou seja, sem indenização prévia. O artigo 303 parágrafo 1º diz: “São terras de posse imemorial onde se acham permanentemente localizados os índios aquelas destinadas à sua habitação efetiva, às suas atividades produtivas e as necessárias à sua preservação cultural, segundo seus usos, costumes e tradições”.
Isso se dá porque o STF entende que a desapropriação envolve “necessidade pública” e uma “escolha da entidade pública”. A expropriação, por sua via, é uma consequência da culpa do proprietário. Por isso, só no caso da primeira há indenização.
Contudo, os produtores rurais disseram não conseguir prever qual conceito de marco temporal os ministros vão aceitar — o conceito objetivo definindo uma data, como proposto pelo Congresso, ou o conceito de posse imemorial, o último estabelecido pelo STF na derrubada do marco temporal.
O essencial para resolução da questão, segundo os ruralistas, é que haja o contraditório com a participação dos produtores que estão sendo expropriados para se defenderem dentro do processo administrativo instaurado pela Funai, o qual consideram “inquisitório”, sem possibilidade de defesa. Além disso, que seja deferida a desapropriação, com justa indenização.
Posicionamento dos ministros
Assim como o ministro Edson Fachin, os indígenas defendem que o direito à terra é originário, ou seja, anterior ao próprio Estado. O relator da época proferiu a fala em seu voto no julgamento que derrubou o marco temporal. Os ruralistas rebatem o entendimento dizendo que o STF “reconheceu o marco temporal” no julgamento do território Raposa Serra do Sol em 2009 – ocasião em que a Corte reconheceu o marco temporal, mas disse que o entendimento não se aplicaria a todos os casos de demarcação.
Ainda assim, a decisão foi relembrada no julgamento de 2023 que rejeitou a tese do marco temporal. Ficaram vencidos os ministros Nunes Marques e André Mendonça. Seus argumentos em favor da tese se assemelham aos defendidos pelos ruralistas. Dizem que a ausência de um marco temporal poderia criar insegurança jurídica e aumento dos conflitos fundiários.
Ainda que tenha acompanhado o entendimento de Fachin, o ministro Alexandre de Moraes defendeu uma mediação entre indígenas e produtores rurais, similar à proposta recente de Gilmar .
Na fixação da tese, ficou determinada a indenização de não indígenas que ocuparam de boa-fé os territórios que serão demarcados. Moraes propôs que, para os proprietários não fiquem prejudicados, a União deve ser responsabilizada e pagar indenização sobre o valor total dos imóveis, e não só sobre as benfeitorias. Os produtores rurais defenderam esse posicionamento.
O posicionamento de parte dos ministros do STF, como Gilmar, Moraes, Mendonça e Nunes Marques, aumenta, no entendimento dos ruralistas, a possibilidade da Corte adotar o conceito da ocupação tradicional prevista na Constituição Federal, mas com desapropriação mediante prévia indenização na conciliação.
Os processos que tramitam na Corte com o mesmo tema devem seguir o que for deferido na conciliação.
Caso na Corte e no Congresso
(Foto/Bella Kariri)
O marco temporal foi aprovado na Câmara dos Deputados em 31 de maio, com 283 votos favoráveis, 155 contra e uma abstenção. A tese é uma das pautas prioritárias da gestão petista, que é contra o tema.
O avanço do texto na Câmara foi considerado uma derrota para o governo de Luiz Inácio Lula da Silva (PT). No entanto, na mesma data da aprovação na Casa Baixa, o STF retomou a análise do caso e definiu nova tese, barrando o marco temporal.
O plenário do Senado aprovou na noite de 27 de setembro de 2023, por 43 votos a 21, o projeto de lei 2.903/2023, que estabelece a tese do marco temporal para a demarcação de terras indígenas. O STF rejeitou a tese em 21 de setembro de 2023, por 9 votos a 2.
O entendimento da Corte tem repercussão geral, ou seja, é aplicado em outros casos que tramitam na Justiça sobre demarcação de terras. Os nove votos contrários ao marco temporal foram dados por Edson Fachin (relator), Alexandre de Moraes, Cristiano Zanin, Roberto Barroso, Dias Toffoli, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e Rosa Weber (presidente); os dois a favor, por Nunes Marques e André Mendonça, indicados ao STF por Jair Bolsonaro.
O caso que motivou o julgamento trata do recurso protocolado pela Funai (Fundação Nacional dos Povos Indígenas) contra decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que concedeu a reintegração de posse solicitada pela Fundação de Amparo Tecnológico ao Meio Ambiente (Fatma) na área da Terra Indígena Ibirama, em Santa Catarina. O cenário de conflito entre fazendeiros e indígenas é semelhante ao debate sobre a Terra Indígena Raposa Serra do Sol, em Roraima, em 2009.
Ao definirem as regras que ficaram fixadas para a Justiça nas decisões que tratam sobre o tema, venceu a tese proposta pelo ministro Dias Toffoli, que contemplou elementos propostos pelos ministros Cristiano Zanin, Alexandre de Moraes e do relator, Edson Fachin.
Eis o entendimento fixado pela Corte:
- demarcação é o “procedimento declaratório do direito originário territorial à posse das terras ocupadas tradicionalmente por comunidade indígena”;
- segundo o STF, a proteção constitucional aos direitos originários sobre as terras que indígenas tradicionalmente ocupam independe da existência de um marco temporal em 5 de outubro de 1988 ou da configuração do “renitente esbulho” (conflito físico ou controvérsia judicial) na data da promulgação da Constituição;
- se já havia ocupação indígena ou conflito na data da promulgação da Carta Magna, será aplicado o regime de indenização por benfeitorias úteis e necessárias;
- na ausência das duas hipóteses na data da promulgação da Constituição, são válidos e serão indenizados os títulos de terras dados às pessoas que agiram de boa-fé. A indenização é prévia e será de responsabilidade da União;
- quando inviável o reassentamento das pessoas que ocuparam a terra, caberá a elas indenização, pela União e pelo ente federativo que titulou a área, correspondente ao valor da terra nua, paga em dinheiro ou em títulos da dívida agrária, se for do interesse do beneficiário;
- não haverá indenização nos casos de terras indígenas já reconhecidas e demarcadas, exceto os que continuam na Justiça;
- é dever da União demarcar as terras indígenas, sendo admitida a formação de áreas reservadas só diante da absoluta impossibilidade de concretização da ordem constitucional de demarcação, devendo ser ouvida, em todo caso, a comunidade indígena;
- o redimensionamento de terra indígena só será possível em caso de comprovado descumprimento dos elementos contidos no artigo 231 da Constituição e por meio do procedimento demarcatório; O questionamento poderá ser feito até 5 anos depois da demarcação anterior;
- o laudo antropológico é elemento fundamental para a demonstração da tradicionalidade da ocupação de comunidade indígena, de acordo com seus usos, costumes e tradições;
- as terras de ocupação tradicional indígena são de posse permanente da comunidade, cabendo aos indígenas o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e lagos nelas existentes;
- as terras de ocupação tradicional indígena, na qualidade de terras públicas, são inalienáveis, indisponíveis e os direitos sobre elas imprescritíveis;
- a ocupação tradicional das terras indígenas é compatível com a tutela constitucional do meio ambiente, sendo assegurados o exercício das atividades tradicionais dos indígenas;
- as comunidades indígenas podem se envolver em processos nos quais serão discutidos seus interesses, sendo a Funai (Fundação Nacional dos Povos Indígenas) e o Ministério Público fiscais da lei.
Em 14 de dezembro, o Congresso Nacional derrubou o veto do presidente Luiz Inácio Lula da Silva ao projeto de lei que validou o marco. Depois da promulgação da Lei, o PL (Partido Liberal), o PP (Partido Progressista) e o Republicanos entraram com uma ação no STF em 28 de dezembro de 2023 para garantir a eficácia do marco temporal.
Na ação encaminhada ao Supremo, os partidos alegam que o Congresso exerceu sua competência legislativa ao validar o marco temporal. “Em cenário de discordância republicana entre poderes acerca de determinado conteúdo normativo, a última palavra em um regime democrático, sempre deve ser do Poder Legislativo, verdadeira casa da democracia”, afirmaram os partidos.
Depois da sessão do Congresso que derrubou o veto ao marco temporal, a Articulação dos Povos Indígenas do Brasil (Apib) e demais partidos políticos protocolaram ações no STF para garantir a prevalência do veto presidencial, pedindo a inconstitucionalidade da lei.
O relator dos novos processos, Gilmar Mendes, foi escolhido por meio de sorteio eletrônico. Em abril de 2024, o decano do STF determinou a suspensão de todos os processos que tratam da Lei do Marco Temporal (14.701 de 2023) e a instauração de uma Comissão Especial com integrantes dos Poderes Executivo e Legislativo e representantes da sociedade civil.
A decisão liminar de Gilmar foi levada ao plenário virtual na sexta-feira, 3 de maio, para análise dos demais ministros. Com o pedido de destaque de Barroso, o caso deve entrar no plenário do STF em uma data definida pelo próprio ministro, que é responsável pela elaboração da pauta da Corte.